공인회계사,기업회생파산도산조세법전문변호사,법인파산관재인-회생신청절차에서 상계권 금지

공인회계사,기업회생파산도산조세법전문변호사,법인파산관재인-회생신청절차에서 상계권 금지

 

공인회계사(KICPA) 출신으로서 법인파산관재인으로 활동하고 있는 도산(회생/파산), 조세법 전문변호사인 임종엽 변호사, 공인회계사입니다.

 

—  제33회(1998년) 공인회계사시험 합격

—  前 삼일회계법인 공인회계사(KICPA)

—  前 PricewaterHouseCoopers(PwC) Consulting 기업회계컨설턴트

—  제47회(2005년) 사법시험 합격

—  제37기 사법연수원 수료

—  現 서울회생법원 법인파산관재인

—  現 대한변호사협회 도산(회생/파산), 조세법 전문변호사

—  現 법무법인(유한) 여명 구성원(파트너) 변호사

—  전담분야 : 법인회생파산신청절차,기업회생계획안,회생파산채권신고조사,조사확정재판,부인권소송,회생절차개시,파산선고,세금불복조세소송

 

 

법무법인(유한)여명의 임종엽 변호사ž공인회계사는 1998년부터 삼일회계법인, PwC Consulting에서 공인회계사(KICPA), 기업회계컨설턴트로 다년간 근무한 후 2005년 사법시험을 합격하고 사법연수원을 수료한 후 서울회생법원 법인파산관재인, 기업회생파산도산ž조세법 전문변호사로 활동하면서, 회생파산법, 회계, 세법, 재무관리에 대한 전문적인 지식을 토대로 법인회생파산신청절차, 기업회생계획안, 회생담보권회생채권파산채권신고조사, 조사확정재판, 부인권소송, 회생절차개시, 파산선고, 세금불복조세소송을 전담분야로 취급하고 있습니다.

 

도산조세법전문변호사,공인회계사의

도산(회생/파산)조세법 센터

☎ 02) 532 - 3930

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1. 보증인이 민법 제434조(보증인과 주채무자 상계권)에 따라 상계할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

 

(1) 민법 제434조는 ‘보증인과 주채무자 상계권’이라는 제목으로 “보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 보증인을 보호하고 법률관계를 간편하게 해결하기 위하여 보증인이 채권자에게 주채무자의 상계권으로 대항할 수 있도록 한 것이다.

 

구 건설산업기본법 제56조 제1항 제1호는 공제조합의 사업으로 조합원이 건설업을 영위함에 필요한 계약보증 등을 정하고, 같은 법 시행령 제56조 제2항 제2호는 계약보증의 내용으로 조합원이 도급받은 공사 등의 계약이행과 관련하여 부담하는 계약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하는 것이라고 정하고 있다. 이에 따라 이 사건 보증계약의 계약보증약관은 제1조 제1항에서 “건설공제조합은 계약자(채무자)가 앞면 기재공사 등의 계약의무를 이행하지 아니함으로써 그 상대방(보증채권자)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.”, 제3조 제1항에서 “조합이 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관계 법령이 정하는 바에 따라 보증채권자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액으로 합니다. 다만 주계약 등에 보증금의 몰수 또는 귀속조항이 없는 경우에는 보증금액을 한도로 하여 보증채권자가 청구하는 금액 중 실제 손해액으로 합니다.”라고 정하고 있다.

 

위와 같이 건설산업기본법 제56조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제56조 제2항 제2호에서 정한 계약보증에 해당하는 이 사건 보증계약은 그 성질이 보증보험과 유사하나, 실질적으로 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보증에 관한 민법 제434조 등의 규정이 유추 적용된다.

 

따라서 건설공제조합은 계약자인 채무자의 채권에 의한 상계로 보증채권자에게 대항할 수 있고, 그 상계로 보증채권자의 채무자에 대한 채권이소멸하는 만큼 건설공제조합의 보증채권자에 대한 계약보증금 지급채무도 소멸한다.

 

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2. 채무자에 대하여 기업회생절차가 개시된 경우에도 보증인이 민법 제434조에 따른 상계로 보증채권자의 회생채권을 소멸시킬 수 있는지 여부(소극)

 

이에 대하여 ‘대법원 2018. 9. 13 선고 2015다209347 판결’은 아래와 같이 채무자에 대하여 기업회생절차가 개시된 경우에도 보증인이 민법 제434조에 따른 상계로 보증채권자의 회생채권을 소멸시킬 수 없다고 판시하였음을 공인회계사(KICPA) 출신으로서 법인파산관재인으로 활동하고 있는 기업회생파산도산전문변호사가 알려드립니다

 

법인회생절차에서는 보증인의 주채무자 상계권이 제한되므로 계약보증의 보증인에 해당하는 건설공제조합의 상계권도 제한될 수밖에 없다. 그 이유는 다음과 같다.

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라 한다) 제131조 본문은 “회생채권에 관하여는 회생절차가 개시된 후에는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다.”라고 정하고 있다.

 

기업회생절차에서 회생채권을 변제 등으로 소멸하게 하는 행위는 회생계획에 의한 자본구성변경과 불가분의 관계에 있으므로 종전의 채권ㆍ채무관계를 일단 동결할 필요가 있다. 만일 변제 등의 행위를 금지하지 않으면 회생회사의 적극재산이 감소되어 회생회사 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모할 수 없고, 일부 회생채권자에게만 회생계획에 의하지 않고 우선 변제 등의 행위를 하는 것은 회생채권자들 사이의 공평을 깨뜨릴 염려가 있다. 이러한 취지에서 채무자회생법 제131조 본문은 기업파산절차에서와는 달리 명시적으로 회생회사에 대한 법인회생절차가 개시된 후에는 채무자회생법에 특별한 규정이 없는 한 회생회사의 재산으로 회생채권을 변제하는 등 회생채권을 소멸하게 하는 행위를 포괄적으로 금지하고 있다. 이 규정에서 금지하는 행위에는 회생채무자 또는 관리인에 의한 회생채권변제뿐만 아니라, 회생채무자 또는 관리인에 의한 상계와 보증인 등 제3자에 의한 상계도 포함된다고 보아야 한다. 이 규정은 행위의 주체를 한정하지 않고 있는 데다가 이러한 상계도 이 규정에서 정한 '회생채권을 소멸하게 하는 행위'에 해당하기 때문이다. 다만 이 규정에서 명시하고 있는 면제는 회생채무자의 재산이 감소되지 않기 때문에 예외적으로 허용된 것이다.

 

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건설산업기본법에 따라 계약보증을 한 건설공제조합이 민법 제434조에 따라 채무자의 채권에 의한 상계로 보증채권자에게 대항할 수 있다고 하더라도 법률상 상계가 금지되는 경우까지 이를 허용할 수는 없다. 그런데 위에서 보았듯이 채무자회생법 제131조 본문에서 채무자회생법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생채권의 소멸금지를 정하고 있다. 따라서 특별한 규정이 없는 한 회사에 대하여 법인회생절차가 개시된 경우 건설공제조합이 민법 제434조에 따른 상계로 보증채권자의 회생채권을 소멸시킬 수는 없다고 보아야 한다.

 

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