회계사 출신 기업회생신청전문변호사의 법인회생절차에서 공제와 상계의 법리

회계사 출신 기업회생신청전문변호사의 법인회생절차에서 공제와 상계의 법리

 

삼일회계법인 공인회계사(KICPA) 출신 서울회생법원 법인파산관재인으로서 기업회생(법정관리) 및 법인파산신청절차를 주요 전문분야로 하고 있는 법무법인 여명의 임종엽 도산(회생/파산)•조세법 전문변호사입니다.

 

—     제33회(1998년) 공인회계사시험 합격

—     前 삼일회계법인 공인회계사(KICPA)

—     제47회(2005년) 사법시험 합격

—     제37기 사법연수원 수료

—     現 서울회생법원 법인파산관재인

—     現 대한변호사협회 도산(회생/파산), 조세법 전문변호사

—     現 법무법인 여명 구성원(파트너) 변호사

—     주요취급분야 : 분식회계(부실감사), 회계소송, 법인파산관재인, 기업회생(법정관리)신청-회생절차 개시, 법인파산신청-파산선고, 회생절차 M&A, 회생계획안 작성, 조사확정재판, 이의의 소, 부인권소송, 세금불복조세소송

 

 

회생채권자 등이 회생절차에서 상계를 하려면, ① 자동채권이 회생채권 또는 회생담보권일것, ② 수동채권이 회생절차개시 당시 발생하였을 것，③ 신고기간 만료 전에 자동채권의 변제기가 도래하여 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있을 것이라는 요건 하에 ④ 신고기간 내까지，⑤ 관리인에 대하여 상계의 의사표시를 하여야 합니다(채무자회생법 제144조 제1항). 상계권으로 인정되는 채권채무(자동채권, 수동채권)도 원칙적으로 회생절차개시 당시를 기준으로 결정되므로(①，②). 따라서 회생절차개시 후에 상계의 수동채권인 채무를 부담하여도 이것을 기초로 한 상계는 채권자평등의 원칙에 반하는 것이 되어 그 효력은 부정됩니다(채무자회생법 제145조 제1호). 한편 민법이나 기타 실체법이 정하고 있는 상계금지뿐만 아니라 채무자회생법 제145조가 정한 상계금지에 해당하는 경우에는 상계권이 인정되지 않습니다.

 

 

상계와 구별한 개념으로서 ‘공제’가 있습니다. 공제는 하나의 계약관계에서 발생한 채권ㆍ채무관계를 상호 가감하여 정산하는 것으로，별개의 계약관계에서 발생한 채권ㆍ채무관계를 소멸시키기 위한 상계와 구별됩니다. 또한 ‘공제’는 특별한 약정이 없는 한 당사자 쌍방의 채권이 서로 상계적상에 있는지 여부와 관계없이 가능하고 별도의 의사표시도 필요하지 않습니다(공제 약정이 있으면 별도의 의사표시 없이도 당연히 공제되는 것이 원칙입니다)는 점에서, 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 상계와는 다릅니다. 공제의 전형 적인 예로는 임차인의 임차보증금반환채권과 임대인의 연체차임 지급채권 및 손해배상금채권입니다. 공제의 법리가 적용될 경우에는 채권자는 상계의 시기에 관한 제한에 걸리지 아니하고 공제를 주장할 수 있습니다.

 

 

그런데 파산절차에 관한 것이나 ‘대법원 2017. 11. 9 선고 2016다223456 판결’은 『채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제422조 제1호는 ‘파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때’를 상계금지사유로 규정하고 있다. 이는 파산채권자가 파산선고 후에 부담한 채무를 파산채권과 상계하도록 허용한다면 파산채권자에게 그 금액에 대하여 다른 파산채권자들보다 우선하여 변제하는 것을 용인하는 것이 되어 결과적으로 파산채권자 사이의 공평을 해치게 되므로, 이를 방지하기 위하여 상계를 금지하고 파산절차에 의하여 파산채권을 행사하도록 한 것에 목적이 있다. 따라서 이와 같은 법리는 특별한 사정이 없는 한 파산채권자가 파산선고 후에 부담한 채무에서 파산채권을 공제하는 경우에도 적용되며(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다30963 판결 참조), 파산채권자와 파산관재인이 공제에 관하여 합의하였다 하더라도 다른 사정이 없다면 마찬가지로 봄이 타당하다.』고 판시하였습니다. 이와 관련하여 채무자회생법 제145조 제1호와 제422조 제1호는 동일한 표현으로 규정하고 있고, 위 규정들은 회생채권자ㆍ파산채권자 사이의 공평을 해치는 것을 방지하기 위하여 상계를 금지하고 회생절차ㆍ파산절차에 의하여 회생채권ㆍ파산채권을 행사하도록 한 것이라는 같은 목적을 가지고 있으므로, 위 대법원 판결에서 판시한 법리, 즉 파산채권자가 파산선고 후에 부담한 채무에서 파산채권을 공제하는 경우에도 채무자회생법 제422조 제1호 상계권 제한이 적용된다는 법리는 회생절차에서도 마찬가지로 적용된다고 할 것입니다. 따라서 회생채권자가 회생절차개시 후에 부담한 채무에서 회생채권을 공제하기로 하는 약정이 있어도 채무자회생법 제145조 제1호가 적용되어 공제가 금지된다고 봄이 타당합니다.

 

공인회계사(KICPA) 출신

서울회생법원 법인파산관재인,

도산•조세법전문변호사

☎ 02-532-3930

 

도산(회생/파산)•조세법 센터

http://cpa-lawyer.co.kr/

기업회생(법정관리)•법인파산 성공사례

http://http://cpa-lawyer.co.kr/bbs/board.php?bo_table=winlist

 

 

오늘은 풍부한 도산(회생/파산) 사건의 경험과 도산(회생/파산) 특유의 법리 이해 및 회계학, 조세법(세금), 기업가치평가(Valuation)의 지식을 갖추고 있는 ‘삼일회계법인 공인회계사’(KICPA) 출신 ‘도산(회생/파산)전문변호사’ 겸 ‘서울회생회생법원 법인파산관재인’ 법무법인 여명의 임종엽 변호사가 상계와 구별되는 ‘공제’의 법리를 대법원 판례를 통하여 간략히 소개해드리면서 법인회생절차에서 상계와 공제의 법리는 차이가 있으므로 기업회생절차에서 회생채권자목록 기재시, 시부인표 작성시 유의하여야 할 것입니다.

 

【기업회생절차흐름도】

 

 

▣ 생명보험계약에서의 공제

‘대법원 2007. 9. 28. 선고 2005다15598 전원합의체 판결’은 보험약관에 따른 대출금의 법적 성질을 해약환급금의 ʻ선급금ʼ으로 파악하고 상대방의 해약환급금채권과 보험회사의 대출금채권은 상계가 아닌 공제의 법리가 적용되는 것이므로 기업회생절차에서의 상계 제한 규정의 적용을 받지 않는다고 보았습니다. 이러한 판례에 따르면, 생명보험계약의 약관에 따른 대출원리금은 단순히 선급금의 성격을 가지게 되므로 대출을 실행한 보험회사가 회생절차에서 회생채권자로 인정될 수 없고, 관리인은 이러한 대출원리금과 관련하여 당해 보험회사를 회생채권자목록에 기재하여서는 아니될 것입니다.

 

▣ 공사도급계약에서의 공제

‘대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결’은 공사도급인의 선급금반환채권과 공사수급인의 기성공사대금 상호 간에 공제의 법리를 인정하고 있습니다.

구체적으로 ‘공사대금의 지급에 관하여 선금이 지급된 경우에 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금이며, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이라는 점에 비추어, 선금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되거나 선금급 조건을 위반하는 등의 사유로 중도에 선금을 반환하게 되었다면 선금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상, 하도급을 주었는지 여부를 불문하고 선금은 별도의 상계 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고 그래도 공사대금이 남는다면, 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선금이 미지급공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다.’고 판시하였습니다.

 

기업회생(법정관리)사건의 법률대리인은 기업 경영에 대한 지식, 산업 및 경제에 대한 이해, 회계제도에 대한 지식, 종합적인 판단력을 갖추고 있어야 합니다.

 

삼일회계법인 공인회계사(KICPA) 출신으로서 서울회생법원 법인파산관재인으로 활동하고 있는 법무법인 여명의 임종엽 도산전문변호사ㆍ공인회계사는 전문적인 회계지식을 토대로 10년 이상 수백 건의 도산(회생/파산) 사건에 대한 풍부한 경험과 성공사례를 가지고 있습니다.

 

기업회생(법정관리)•법인파산 성공사례

http://http://cpa-lawyer.co.kr/bbs/board.php?bo_table=winlist

 

 

▣ 공동수급체의 구성원들 사이에 ‘출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 공제 약정

‘대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결’은 ‘ ① 공동수급체의 구성원들 사이에 ‘출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약’을 하는 것도 계약자유의 원칙상 허용된다. 따라서 구성원들이 출자의무를 먼저 이행한 경우에 한하여 이익분배를 받을 수 있다고 약정하거나 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 전부 또는 일부 삭감하기로 약정할 수도 있다. 나아가 금전을 출자하기로 한 구성원이 출자를 지연하는 경우 그 구성원이 지급받을 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 ‘공제’하기로 하는 약정을 할 수도 있다. 이러한 약정이 있으면 공동수급체는 그 특약에 따라 출자의무를 불이행한 구성원에 대한 이익분배를 거부하거나 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 공제할 수 있다. 이러한 ‘공제’는 특별한 약정이 없는 한 당사자 쌍방의 채권이 서로 상계적상에 있는지 여부와 관계없이 가능하고 별도의 의사표시도 필요하지 않다. 이 점에서 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 상계(민법 제493조 제1항)와는 구별된다. 물론 상계의 경우에도 쌍방의 채무가 상계적상에 이르면 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약을 할 수 있다. 그러나 공제 약정이 있으면 별도의 의사표시 없이도 당연히 공제되는 것이 원칙이다. ② 공동수급체의 구성원들 사이에 작성된 공동수급협정서 등 처분문서에 상계적상 여부나 상계의 의사표시와 관계없이 당연히 이익분배금에서 미지급 출자금 등을 공제할 수 있도록 기재하고 있고 그 처분문서의 진정성립이 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 공제 약정이 있었던 것으로 보아야 한다. ③ 출자의무를 이행하지 않은 구성원에 대하여 회생절차가 개시되었더라도 그 개시 이전에 이익분배금에서 미지급 출자금을 공제하기로 하는 특약을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그에 따른 공제의 법적 효과가 발생함에는 아무런 영향이 없다.”고 판시하였습니다.

 

▣ 물품구매계약에서의 공제

‘대법원 1997. 5. 23. 선고 96다41625 판결’은 매수인이 물품대금을 선급한 경우에 이러한 선급금에 대해서 물품대금채권에서 당연히 공제된다는 취지를 밝히고 있습니다.

 

 

부도위기에 처한 회사의 처리방법으로는 회생과 청산이 있습니다. 먼저 ‘회생’은 기업주 입장에서 선호하는 방안인데, <투자유치, 구조조정 등 비용절감, 자산매각, 영업양도 등의 자구노력>, <채권자와 협의를 하는 워크아웃(workout)> 및 <법원절차인 법인회생절차개시신청>을 들 수 있습니다. 다음으로 ‘청산’은 기업주로서는 마지막 단계로 인식하는 방안인데, 개별 집행 방임, 상법상 청산 및 법원절차인 법인파산신청을 들 수 있습니다.

이중 ‘법인회생’은 경제성이 있어 영업을 계속하면서 이른바 계속기업가치를 채권자들에게 분배하는 것이고, ‘법인파산’은 경제성이 없어 영업을 중단하면서 이른 바 청산가치를 채권자들에게 분배하는 제도로서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 규정하고 있습니다.

기업주 입장에서는 당연히 법인파산보다는 법인회생을 선호할 수 밖에 없는데, 주의할 점은 법인회생신청을 신속하게 진행할 필요가 있다는 점입니다.

왜냐하면 부도위기에 처한 기업은 녹고 있는 얼음(Melting Ice)과 같기 때문입니다. 만약 기업이 회생신청을 꺼려 기업가치가 거의 소진되는 단계에서 뒤늦게 회생신청을 하게 된다면 회생절차를 통한 채무조정이 이루어진다고 하더라도 회생의 가능성이 매우 희박할 것입니다. 예컨대 암을 말기에 발견한다면 완치율이 매우 낮아 예후가 안 좋은 결과로 이어지는 것과 마찬가지라 할 것입니다. 구체적으로 설명드리면, 이상징후 후 일시적인 유동성 위기에서 신속하게 법인회생절차개시신청을 한다면 계속기업가치가 높게 나와 채권자들에 대한 변제율이 높게 산정될 것이고 그 결과 채권자들의 동의를 얻어 회생을 성공적으로 마무리지을 수 있습니다.

반면 자금을 모두 소진 후 사실상 파산상태에서 법인회생절차개시신청을 한다면, 계속기업가치가 청산가치 보다 작아 법인회생절차가 폐지될 것이고, 가사 계속기업가치가 청산가치보다 근소하게 높게 나오더라도 그 계속기업가치는 채권자들의 만족을 얻을 수 있는 수준이 아니기 때문에 결국 채권자들의 동의를 얻지 못하여 법인회생절차가 폐지되는 실패로 이어질 것입니다.

한편 법인회생절차개시신청을 대리하는 도산전문 변호사라면 채무자회생법에 대한 지식뿐만 아니라 기업을 둘러싼 다양한 환경을 이해하면서 전략적 의사결정을 토대로 회계, 세법, 경영, 재무관리에 관한 전문적인 지식과 다양한 업무수행 경험 그리고 인적네트워크를 구비해야 의뢰인의 성공적인 회생을 보장할 수 있습니다.

기업회생(법정관리)사건의 법률대리인은 기업 경영에 대한 지식, 산업 및 경제에 대한 이해, 회계제도에 대한 지식, 종합적인 판단력을 갖추고 있어야 할 것인데, 삼일회계법인 공인회계사 출신으로서 서울회생법원 법인파산관재인으로 활동하고 있는 법무법인 여명의 임종엽 도산전문변호사ㆍ공인회계사는 전문적인 회계지식을 토대로 10년 이상 수백 건의 도산 사건에 대한 풍부한 경험과 성공사례를 가지고 있습니다.

☎ 02-532-3930