민간투자사업 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하는지 여부-

민간투자사업 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하는지 여부

1998년 공인회계사 시험을 합격하고 삼일회계법인에서 공인회계사(KICPA)로 재직하면서 2005년 사법시험 합격(사법연수원 37기) 후 기업회생(법정관리), 법인파산, 분식회계 및 조세(세금)소송을 주요 전문분야로 하면서 2012년부터 서울회생법원 법인파산관재인으로 활동하고 있는 법무법인 여명의 임종엽 도산(회생/파산)조세법 전문변호사입니다.

공인회계사 출신 도산전문변호사, 법인파산관재인 02)532-3930

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대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결 

1. 사실관계

1) 피고는 2008. 3. 20. 주식회사 언△파크 ○○(이하 '언△파크'라 한다)과 사이에, 언△파크가 피고로부터 제공받은 토지에 지하주차장과 부대시설을 건설하여 피고에게 기부채납하면 피고는 언△파크에 위 지하주차장 등에 대한 시설관리운영권(이하 '관리운영권'이라 한다)을 설정해 주는 '○○역 동편광장 지하주차장 건설 및 운영사업' 실시협약을 체결하였다.
2) 언△파크는 대전 유성구 (주소 생략)에 지하 4층, 지상 1층 규모의 지하주차장과 부대시설(이하 '이 사건 지하주차장 등'이라 한다)을 건축하여 2011. 2. 7. 피고에게 기부채납에 의한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 2011. 2. 16. 피고로부터 이 사건 지하주차장 등에 대한 관리운영권을 설정받았다.
3) 피고는 2011. 7. 6. 언△파크로부터 이 사건 지하주차장 등에 대한 관리운영권을 양수한 주식회사 리◇드텍(이하 '리◇드텍'이라 한다)과 사이에, 언△파크와 피고 사이의 위 실시협약과 동일한 내용으로 '○○역 동편광장 지하주차장 건설 및 운영사업' 실시협약 변경협약(이하 '이 사건 실시협약'이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 리◇드텍 앞으로 이 사건 지하주차장 등에 대한 관리운영권에 관하여 관리자변경등록을 마쳐주었다.
4) 리◇드텍은 이 사건 실시협약 체결일인 2011. 7. 6. 그△△△보험 주식회사(이하 '그△△△보험'이라 한다)로부터 145억 원을 대출받고, 같은 날 그△△△보험에 이 사건 실시협약에 의하여 리◇드텍이 가지는 관리운영권에 관하여 근저당권(채권최고액 188억 5,000만 원, 채무자 리◇드텍)을 설정해 주었다.
5) 그△△△보험은 2013. 11. 1. 파산선고를 받고 같은 날 원고가 파산관재인으로 선임되었고, 리◇드텍은 2014. 6. 5. 파산선고를 받고 같은 날 소외인이 파산관재인으로 선임되었다(이하 리◇드텍의 파산을 '이 사건 파산'이라 한다).
6) 리◇드텍의 파산관재인 소외인은 2014. 7. 11. 피고에게 '파산법원으로부터 허가를 받아 이 사건 실시협약을 해지한다.'는 통지를 하였다.
7) 원고는 2015. 3. 10. '이 사건 실시협약 제60조, 제61조에 의하여 발생된 리◇드텍의 파산관재인 소외인의 피고에 대한 106억 원의 해지 시 지급금 채권'에 대하여 근저당권에 기한 물상대위에 의한 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 2015. 3. 11. 피고에게 송달되어 2015. 3. 28. 확정되었다.

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2. 이 소송의 쟁점

이 소송의 핵심 쟁점은 리◇드텍의 파산관재인 소외인이 리◇드텍의 파산을 이유로 ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제335조 제1항에 따른 이 사건 실시협약 해지가 유효한가 하는 점입니다.

이러한 해지가 유효해야 리◇드텍, 즉 사업시행자의 파산관재인은 피고, 즉 대전광역시에 대하여 실시협약에서 정한 해지 시 지급금을 구할 수 있게 되고, 그래야 리◇드텍 회사의 채권자이자 근저당권자인 그△△△보험의 파산관재인인 원고도 그 해지 시 지급금 채권 압류 및 전부명령에 따른 전부금 지급을 구할 수 있게 되기 때문입니다.

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3. 판결요지

[다수의견] 甲 주식회사가 乙 지방자치단체와 사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조 제1호에서 정한 이른바 BTO(Build-Transfer-Operate) 방식의 ‘지하주차장 건설 및 운영사업’ 실시협약을 체결한 후 관리운영권을 부여받아 지하주차장 등을 운영하던 중 파산하였는데, 甲 회사의 파산관재인이 채무자회생법 제335조 제1항에 따른 해지권을 행사할 수 있는지 문제 된 사안에서, 

쌍무계약의 특질을 가진 공법적 법률관계에도 쌍방미이행 쌍무계약의 해지에 관한 채무자회생법 제335조 제1항이 적용 또는 유추적용될 수 있고, 

이때 개별 계약관계의 법률적 특징과 내용을 기초로 잔존 급부의 대가성, 의존성, 견련성 등을 검토한 대법원 판례의 태도는 민간투자법령의 규율을 받아 공법적 법률관계로서의 특수성이 강한 위 실시협약의 사업시행자가 파산한 경우에 채무자회생법 제335조 제1항을 유추적용하는 경우에도 고려되어야 하므로, 

쌍방미이행 쌍무계약으로 해지권을 행사할 수 있는지를 판단함에 있어서 구 민간투자법의 입법 취지와 공법적 특수성, 파산선고 당시 위 실시협약의 진행 정도, 파산선고 당시 당사자들에게 남아 있는 구체적인 권리와 의무의 내용과 관계 등을 종합하여 판단하여야 하는바, 

채무자회생법상 해지권의 입법 취지와 해석론 및 판례의 태도, 구 민간투자법의 내용과 위 실시협약의 공법적 성격 및 내용, 파산 당시 甲 회사가 보유한 관리운영권의 내용과 법률적 성질 등을 종합하면, 

① 파산 당시 甲 회사와 乙 지방자치단체 사이의 법률관계는 상호 대등한 대가관계에 있는 법률관계라고 할 수 없고, ② 甲 회사와 乙 지방자치단체 사이의 법률관계 사이에 성립ㆍ이행ㆍ존속상 법률적ㆍ경제적으로 견련성이 없으며, ③ 오히려 乙 지방자치단체가 甲 회사의 파산 이전에 이미 관리운영권을 설정해 줌으로써 위 실시협약에서 ‘상호 대등한 대가관계에 있는 채무로서 서로 성립ㆍ이행ㆍ존속상 법률적ㆍ경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하는 채무’의 이행을 완료하였다고 봄이 타당하고, 따라서 파산 당시 甲 회사와 乙 지방자치단체 사이의 법률관계는 채무자회생법 제335조 제1항에서 정한 쌍방미이행 쌍무계약에 해당한다고 보기 어려우므로, 甲 회사의 파산관재인의 해지권이 인정되지 않는다고 한 사례.

[대법관 안철상의 별개의견] 위 실시협약은 구 민간투자법에 그 성립의 근거를 둔 공법상 계약에 해당한다. 공법상 계약의 경우 관계 법령에 따라 인정된 해지권도 이를 행사하는 경우 행정목적 달성에 본질적으로 반하는 결과를 가져와서 공익에 대한 중대한 침해를 초래하는 때에는 그 행사가 제한된다고 보아야 한다. 

공법상 계약의 특수성, 구 민간투자법의 관련 규정, 그리고 공익과 사익의 비교ㆍ형량 등에 비추어 볼 때, 위 실시협약은 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하지만 파산을 이유로 이를 해지하는 것은 행정목적 달성을 어렵게 하여 공익에 대한 중대한 침해를 초래하므로, 위 실시협약에 대하여는 채무자회생법 제335조 제1항이 적용될 수 없다.

[대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 이흥구의 반대의견] 위 실시협약에 따라 사회기반시설을 준공하여 소유권을 주무관청에 귀속시키고 이를 운영할 사업시행자의 의무와 사업시행자에게 관리운영권을 설정해 주고 이를 운영할 수 있도록 해 줄 주무관청의 의무는 건설기간과 운영기간을 통틀어 서로 목적적 의존관계에 있는 채무를 부담한다는 점에서 쌍무계약의 특질을 가지고 있으므로, 쌍방미이행 쌍무계약의 법리는 위 실시협약에도 적용되어야 한다. 

파산 당시 사업시행자가 주차장을 유지ㆍ관리하며 운영할 의무, 그리고 주무관청이 사업시행자로 하여금 부지를 무상으로 사용하고 주차요금 조정 등에 협력하며 주차단속 등을 실시할 의무는 모두 위 실시협약에 따른 채무로서 이행이 완료되지 않았다. 
구 민간투자법에 따른 실시협약은 사회기반시설을 설치하여 운영하기 위한 것으로서, 사회기반시설을 운영하는 데 필요한 의무가 이행되지 않았다면 계약의 주요 부분이 이행되지 않았다고 보아야 한다. 
그런데도 미이행 부분이 부수적 채무라고 하면서 파산관재인의 해지권을 부정하는 것은 구 민간투자법의 입법 목적과 채무자회생법 제335조 제1항의 문언에 반할 뿐만 아니라 사업시행자에 대한 국가나 지방자치단체의 우월적 지위를 인정하는 것이다. 

 

한편 공법상 계약은 공법적 법률관계에 관한 계약으로서 일반적인 사항에 관해서는 민법상 계약이나 법률행위에 관한 규정이 적용되는 것을 전제로 체결된다. 공법상 계약에 계약이나 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않고 유추적용될 수 있을 뿐이라는 것은 우리 법체계에 맞지 않고 현재의 판례 법리에도 어긋난다. 파산선고에 따른 쌍무계약의 처리에 관한 기본 규정인 채무자회생법 제335조 제1항이 공법상 계약에 적용되지 않는다고 보는 것은 입법의 중대한 공백을 초래한다. 

따라서 위 실시협약은 쌍무계약으로서 사업시행자와 乙 지방자치단체의 채무 중 일부가 이행되지 않은 상태에 있으므로, 사업시행자의 파산관재인은 쌍방미이행 쌍무계약에 관한 채무자회생법 제335조 제1항에 따라 위 실시협약을 해지할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

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4. 대상판결의 분석

가. 공법상 계약에 채무자회생법 제335조가 적용되는가?
[다수의견]과 [반대의견]은 이 사건 실시협약과 같은 공법상 계약에 채무자회생법 제335조가 적용 또는 유추적용될 수 있다고 보았습니다. 

하지만 [별개의견]은 파산을 이유로 이 사건 실시협약을 해지하는 것은 행정목적 달성을 어렵게 하여 공익에 대한 중대한 침해를 초래하므로, 이 사건 실시협약에 대해서는 채무자회생법 제335조 제1항이 적용될 수 없다고 보았습니다.

나. 이 사건 실시협약은 쌍방미이행 쌍무계약인가?
이 사건 실시협약에 채무자회생법 제335조 제1항이 적용된다고 보면, 그 다음 문제로 이 사건 실시협약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하는가가 문제됩니다.

[다수의견]은 쌍방미이행 쌍무계약이 아니라고 보았습니다. [다수의견]은 쌍방미이행의 의미를 해석함에 있어서는 “계약이 일정한 단계를 넘어서 진행되어 파산관재인이 해제⋅해지권을 행사하는 것이 부당한 경우나 해제⋅해지권이 인정된 결과 상대방이 취득하게 될 원상회복청구권이 재단채권(회생절차에서는 공익채권)이 되는 것이 부당한 경우에 획일적으로 미이행 부분 유무에 따라 판단할 것이아니라 앞서 본 판례 등 기준에 따라 이 사건 해지 규정을 적용하여야 한다.”라고 보았습니다.

[반대의견]은 쌍방미이행 쌍무계약이라고 보았습니다. 

[별개의견]은 채무자회생법 제335조가 애당초 적용되지 않는다는 입장이므로 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하는지의 문제는 다루지 않았습니다. 

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법무법인 여명의 임종엽 도산(회생/파산)조세법전문변호사ㆍ공인회계사는 1998년부터 삼일회계법인에서 공인회계사(KICPA)로 다년간 근무한 후 2005년 사법시험을 합격하고 사법연수원을 수료한 후 2012년부터 서울회생법원 법인파산관재인으로 활동하면서 15년 이상 수백건의 기업회생ㆍ법인파산절차를 처리하였습니다.

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