회계사 출신 기업변호사, 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분

회계사 출신 기업변호사, 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분

 

 

 

             안녕하세요. 삼일회계법인 「공인회계사」 출신으로서 「서울중앙지방법원 법인파산관재인」, 「대한변호사협회 도산(회생ž파산) 조세법 전문변호사」로 등재되어 있는 임종엽변호사입니다.

 

             오늘은 이사 등 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분에 대하여 설명드리고자 합니다.

 

 

 

1. 신청취지 및 주문례

 

<신청취지>

1. 신청인의 OO주식회사에 대한 주주총회 결의취소사건의 본안판결 확정시까지(Ü 또는 신청인의 OO주식회사 및 피신청인에 대한 이사해임청구 소송의 본안판결 확정시까지), 피신청인은 위 회사의 대표이사 및 이사의 직무를 집행하여서는 아니된다.

2. 피신청인의 위 직무집행정지기간 중 홍길동(주민등록번호: OO-OO, 주소: XXX)을 위 회사의 대표이사 겸 직무대행자로 선임한다(Ü 또는 위 직무집행기간 중 귀원에서 정하는 적당한 자로 하여금 대표이사 겸 이사의 직무를 대행하게 한다).

 

<주문례>

1. 신청인이 피신청인을 위한 보증으로 금 OOO원을 공탁하거나 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 조건으로,

가. 신청인의 OO주식회사에 대한 주주총회 결의취소사건의 본안판결 확정시까지(Ü 또는 신청인의 OO주식회사 및 피신청인에 대한 이사해임청구 소송의 본안판결 확정시까지), 피신청인은 위 회사의 대표이사 및 이사의 직무를 집행하여서는 아니된다.

나. 위 직무집행정지기간 중 홍길동(주민등록번호: OO-OO, 주소: XXX)을 위 회사의 대표이사 겸 이사 직무대행자로 선임한다.

다. 위 직무대행자에 대한 보수를 금 OOO원으로 한다.

2. 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

 

 

2. 법 규정 및 신청의 목적ž효력

 

상법 제407조 (직무집행정지, 직무대행자선임)

① 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기전에도 그 처분을 할 수 있다.

② 법원은 당사자의 신청에 의하여 전항의 가처분을 변경 또는 취소할 수 있다.

③ 전2항의 처분이 있는 때에는 본점과 지점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.

 

상법 제408조 (직무대행자의 권한)

① 전조의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.

② 직무대행자가 전항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 회사는 선의의 제삼자에 대하여 책임을 진다.

 

             주주가 법원에 이사의 직무집행정지를 청구할 수 있는 경우는 크게 두 가지입니다. 첫째는 주주총회 또는 이사회에서의 선임결의에 하자가 있어 이를 다투는 소송을 제기하는 경우이고, 둘째는 이사의 위법행위를 지적하면서 기존 이사에 대한 해임의 소를 제기하는 경우입니다. 실무상 첫 번째 경우가 보다 많은 것으로 파악되는데, 그 이유는 두 번째 경우처럼 이사의 직무상의 부정행위에 대한 입증이 가처분단계에서는 쉽지 않기 때문입니다.

 

             한편 직무집행정지가처분신청시 직무대행자선임을 구하는 것이 좋습니다.

 

             그리고 위 규정은 주식회사의 감사(상법 제415조), 청산인(상법 제542조 제2항), 유한회사의 이사(상법 제567조). 감사(상법 제570조), 청산인(상법 제613조 제2항)에도 준용됩니다.

 

             직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 등기로서 집행이 되고 대세적인 효력이 있어 제3자에 대한 관계에서도 종전의 대표자는 대표권을 상실하고 직무대행자만이 대표권을 행사할 수 있습니다. 따라서 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효가 됩니다. 왜냐하면 가처분결정이 등기에 의해 집행이 되고 또한 공시의 효력을 가지므로 가처분이 집행된 이후 가처분에 위반한 직무집행행위를 무효로 보더라도 거래안전의 보호에는 큰 문제가 없기 때문입니다.

 

 

 

3. 유형별 검토

 

가. 주주총회에서의 선임결의의 하자(취소, 무효, 부존재)를 사유로 하는 경우

 

상법 제376조 (결의취소의 소)

① 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다.

 

상법 제380조 (결의무효 및 부존재확인의 소)

제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다

 

             이사 등 선임결의의 무효나 취소의 소가 제기된 경우, 혹은 그 제기 전이라도 가처분신청을 제기할 수 있습니다. 주주총회결의 부존재확인의 소의 경우 명문의 규정은 없으나 상법이 위 부존재확인의 소를 무효확인의 소와 동일하게 취급하고 있으므로(상법 제380조), 상법 제407조 제1항을 준용하여 이를 본안으로 하는 직무집행정지가처분을 제기할 수 있습니다.

 

             가처분신청의 신청인과 피신청인은 아래와 같습니다.

가처분신청의 사유	가처분채권자(신청인)	가처분채무자(피신청인)
주주총회 이사선임결의 취소사유 존재	주주, 이사, 감사	이사개인
주주총회 이사선임결의 무효부존재사유 존재	확인의 이익을 갖는 자	이사개인

 

             보전의 필요성과 관련하여, 하자가 있는 결의라는 사실이 입증된 경우라도 주식의 과반수가 채무자 측 우호지분이어서 주주총회를 다시 개최하더라도 채무자가 다시 선임될 가능성이 큰 경우나 단체 구성원 전체의 총의에 의하여 동일한 결의가 이루어질 가능성이 큰 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 가처분신청이 기각될 수 있습니다.

 

 

나. 이사해임의 소를 본안으로 하는 경우

 

(1) 신청인과 피신청인

 

             가처분신청의 신청인과 피신청인은 아래와 같습니다.

 

가처분신청의 사유	가처분채권자(신청인)	가처분채무자(피신청인)
이사해임사유 존재	발행주식의 3% 이상의 주식보유 주주	이사개인

 

상법 제385조 (해임)

② 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다.

 

상법 제542조의2 (적용범위)

② 이 절은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다.

 

상법 제542조의6(소수주주권)

③ 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 50(대통령령으로 정하는 상장회사의 경우에는 1만분의 25) 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제385조(제415조에서 준용하는 경우를 포함한다) 및 제539조에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다.

 

             상법 제385조 제2항은 이사해임청구의 요건으로서 발행주식총수의 3% 이상에 해당하는 주식의 소유를 들고 있는데, 상법 제542조의6 제3항은 상장회사에 대한 특례로서 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식 총수의 0.5% 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제385조에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있어, 상장회사의 이사에 대한 이사해임청구를 위한 요건으로 일반조항인 제385조 제2항과 상장회사에 대한 특례규정인 제542조의6 제3항이 선택적으로 적용되는지 아니면 위 일반조항은 배제되고 위 특례조항만 적용되는지 견해가 대립됩니다.

 

             이와 같이 소수주주권에 관한 상장법인 특례규정과 상법상 일반규정의 적용순위에 관하여 ① 서울중앙지방법원 2011. 1. 13.자 2010카합3874결정에서는 「상법 제542조의 2 제2항은 ‘이 절(위 상법 제542조의6이 속해 있다)은 이 장의 다른 절(상법 제385조가 속해 있다)에 우선하여 적용한다고 규정하고 있는데, 선택적 적용을 의도하였다면 굳이 위 조항을 신설할 필요가 없었으므로 개정 상법이 시행된 2009. 2. 4.부터는 상장회사에 대한 소수주주권 행사 요건으로 위 특례조항만 적용된다고 봄이 상당하다.」는 견해를 채택하였지만, 서울고등법원 2011. 4. 1. 2011라123결정에서는 「상법 제542조의6 제1항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별규정에 해당한다고 볼 수 없고, 상장회사의 주주는 상법 제542조의6 제1항이 정하는 6개월의 보유기간 요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다.」라고 판시하였습니다.

 

             본 변호사의 사견으로는, 상법 제542조의2 제2항은 상장회사 특례규정이 일반규정에 비하여 우선적으로 적용된다는 당연한 내용을 주의적으로 명백하게 하려는 규정에 불과하고, 상장회사에 대하여 특례규정을 두는 것은 상장회사의 특성과 취지를 반영하기 위한 것이므로, 비상장회사에 적용되는 상법상 일반규정의 내용이 상장회사 특례규정의 취지에 상치되지 않거나 오히려 부합하는 경우에는 그 한도에서 상장회사 특례규정과 선택적으로 적용하는 것이 타당하다고 사료됩니다.

 

 

(2) 직무에 관한 부정행위 또는 법령·정관 위반의 중대한 사실

 

             이사의 직무집행 그 자체뿐만 아니라 직무의 수행에 간접적으로 관련하여 행해진 경우도 포함하는데, 여기서 ‘부정행위’란 이사가 회사의 충실의무에 위반하여 회사에 손해를 가하려는 고의의 행위를 의미합니다. 구체적으로는 ① 이사회의 승인 없이 경업행위를 한 경우, ② 이사가 회사의 자금인 재산을 유용·횡령한 경우, ③ 이사회 승인 없이 회사와 자기거래를 한 경우, ④ 특별한 사정이 없음에도 이사가 취임 후 2년 이상에 걸쳐 주주총회를 개최하지 않은 경우, ⑤ 회사의 부동산을 염가에 매도하고 불공정한 방법으로 전환사채를 발행하려 한 경우 등을 들 수 있습니다.

 

 

(3) 이사해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차적 요건을 거쳤을 것

 

             이사해임의 소는 주주총회에서 이사 해임 안건이 부결되거나 혹은 정족수가 부족하여 해임결의가 행해지지 못하였을 것을 소제기의 요건으로 하나, 이사해임의 소를 본안으로 한 직무집행정지 가처분은 이사해임의 소를 제기하기 이전에 급박한 사정이 있음을 이유로 제기되는 것이므로 본안 소송을 제기하였음을 전제로 하지 않습니다.

 

             다만, 판례는 「이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 그 보전의 필요성을 인정하는 데 신중을 기해야 할 것인바, 소수주주가 피보전권리인 해임의 소를 제기하기 위한 절차로는 소수주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고, 그렇게 하였는데도 소집을 불응하는 때에는 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집하고 그 총회에서 해임을 부결한 때 그로부터 1월 내에 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있는 것이므로, 이런 절차를 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 임시주주총회의 소집을 법원에 신청하는 등 이사해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는 것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있다.」고 판시하고 있습니다.

 

            실제 사건에서는 이러한 절차적 요건을 거쳤다는 점에 대한 소명이 없어 신청이 기각되는 경우가 많습니다(즉 보전의 필요성과 관련하여, 주주총회에서 이사의 해임결의를 시도하지 않은 채 바로 이사의 직무상 부정행위를 이유로 직무집행정지가처분 신청을 하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 신청이 기각될 수 있습니다).

 

             따라서 이사해임의 소를 본안으로 하는 이사직무집행정지가처분신청을 하기에 앞서 최소한 「소수주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고, 그렇게 하였는데도 소집을 불응한 경우 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집」하는 절차까지는 반드시 취하여야 할 것입니다.

 

 

 

다. 임원의 지위 또는 권한 부존재 확인을 본안으로 하는 직무집행정지 가처분

 

상법 제386조 (결원의 경우)

① 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.

②제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.

 

대법원ﾠ2009.10.29.자ﾠ2009마1311ﾠ결정ﾠ【가처분이의】

【판시사항】

[1] 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있음에도 불구하고 퇴임이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우, 그 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(적극)

【결정요지】

[1] 상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다.

[2] 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 한정되는 것이므로, 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하는 것이고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다.

 

             위 판결에서 더 나아가 임기 만료 후 결원으로 인하여 상법 제386조 제1항에 의하여 이사로서의 권리의무를 행하는 퇴직이사에 대하여 소수주주는 총회소집권을 행사하여 새로운 이사의 선임을 구할 수 있는 점, 만일 이사의 권리의무를 행하는 자가 임기중 그 직무에 관하여 부정행위 등의 사정이 있어 그 권리의무를 행하게 함이 적당하지 아니하는 경우에는 주주는 이해관계인으로서 상법 제386조 제2항에 따라 법원에 대하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 것을 청구할 수 있는 점 등을 이유로 이사해임의 소의 이익을 부정한 하급심 판결례가 있습니다{서울지방법원 서부지원 1998. 6. 12. 선고 97가합11348 판결(확정)}.

 

 

이상으로 이 글을 마치면서, 여러분들이 땀과 눈물로 일구어 온 기업들이 재정난으로 파산위기에 처해 있을 때, 과세관청으로부터 부당하게 과세처분을 받았을 때, 회사를 둘러싼 각종 법적 분쟁이 발생하였을 때, 공인회계사 겸 서울중앙지방법원 법인파산관재인인 본 변호사는 기업회생, 기업파산, 조세법 변호사로서 고객만족을 위한 최고의 법률서비스를 제공하고 있으니, 언제든지 임종엽 변호사를 찾아주시기 바랍니다. 감사합니다. TEL: 02 – 532 - 3930