회생변호사의 분할에서의 채권자보호방안(2), 연대책임 배제시 채권자보호절차

분할에서의 채권자보호방안(2), 연대책임 배제시 채권자보호절차

 

 

 

           안녕하세요. 삼일회계법인 공인회계사 출신으로서 서울중앙지방법원 법인파산관재인, 대한변호사협회 「도산(회생,파산) 조세법」 전문변호사로 등재되어 있는 임종엽변호사입니다.

 

           합병, 분할 등과 같이 회사조직이 근본적으로 변경될 경우 주주와 채권자는 자신의 지위에 중대한 영향을 받게 될 것인데, 위와 같은 경우 상법에서는 ① 주주보호의 관점에서 주주총회의 특별결의를 통하여 의사결정이 이루어지도록 하고, 특히 반대주주에 대하여는 주식매수청구권이라는 탈퇴권(Exit Right)을 부여하고 있으며, ② 채권자보호의 관점에서 분할절차에서 채권자보호를 위하여 (i) 원칙적으로 분할회사의 채무에 대하여 신설회사가 연대책임을 부담하고, (ii) 예외적으로 분할회사의 채무에 대하여 연대책임을 배제할 경우에는 채권자보호절차를 거침으로써 채권자에게 부당한 손해가 발생하지 않도록 하여야 합니다.

          

           오늘은 상법상 분할절차에서 분할회사의 채무에 대하여 연대책임을 배제할 경우의 채권자보호절차에 대하여 설명드리겠습니다.

 

 

상법 제530조의9 (분할 및 분할합병 후의 회사의 책임)

① 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.→ 단순분할 또는 분할합병에서의 ‘연대책임’

② 제1항의 규정에 불구하고 분할되는 회사가 제530조의3 제2항의 규정에 의한 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다. 이 경우 분할되는 회사가 분할 후에 존속하는 때에는 분할로 인하여 설립되는 회사가 부담하지 아니하는 채무만을 부담한다.→ ‘단순분할’의 경우 ‘연대책임의 배제’

③분할합병의 경우에 분할되는 회사는 제530조의3제2항의 규정에 의한 결의로 분할합병에 따른 출자를 받는 존립중의 회사가 분할되는 회사의 채무중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다. 이 경우에는 제2항 후단의 규정을 준용한다. → ‘분할합병’의 경우 연대책임의 배제

④제439조제3항 및 제527조의5(→채권자보호절차)의 규정은 제2항의 경우에 이를 준용한다.

 

상법 제530조의11(준용규정)

②제374조 제2항, 제439조제3항, 제522조의3, 제527조의2, 제527조의3 및 제527조의5(→채권자보호절차)의 규정은 분할합병의 경우에 이를 준용한다.

 

상법 제527조의5 (채권자보호절차)

①회사는 제522조의 주주총회의 승인결의가 있은 날부터 2주내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다.

③제232조제2항 및 제3항의 규정은 제1항 및 제2항의 경우에 이를 준용한다.

 

상법 제232조 (채권자의 이의)

②채권자가 제1항의 기간내에 이의를 제출하지 아니한 때에는 합병을 승인한 것으로 본다.

③이의를 제출한 채권자가 있는 때에는 회사는 그 채권자에 대하여 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 하여 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다.

 

☞ 주의사항 : 단순분할과 분할합병에서 연대책임배제를 위한 채권자보호절차의 근거 규정을 비교하면 다음과 같다. ① 단순분할은 제530조의9 제4항에서 연대책임을 배제하기 위하여 제527조의5의 채권자보호절차를 거쳐야 한다고 적고 있다. ② 그러나 분할합병의 경우 제530조의9 제3항에서 연대책임을 배제할 수 있다고 규정한 다음 채권자보호절차에 대해서는 아무런 언급이 없다. 대신 제530조의11 제2항에서 제527조의5를 준용한다. 분할합병의 경우에는 연대책임의 배제와 상관 없이 항상 채권자보호절차를 거쳐야 한다는 것이다. 그 이유는 상법에서 분할합병을 합병처럼 생각하기 때문이다. 따라서 분할합병에서는 분할회사뿐만 아니라 승계회사도 채권자보호절차를 거쳐야 한다.

 

 

가. 연대책임 배제의 요건

 

(1) 분할당사회사의 연대책임이 배제되기 위해서는 (i) 주주총회의 특별결의로 ‘신설회사(또는 승계회사)가 분할회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하는 내용의 분할계획서(또는 분할합병계약서)’를 승인하여야 하고(이하 ‘요건 1’), (ii) 회사가 알고 있는 채권자에게 이의제출을 최고하는 등의 채권자보호절차(이하 ‘요건 2’)를 거쳐야 한다.

 

 

(2) 요건 1 – 출자한 재산에 관한 채무에 관하여

 

           ① 여기서 ‘출자한 재산’이란 분할되는 회사의 특정재산을 의미하는 것이 아니라 조직적 일체성을 가진 영업, 즉 특정의 영업과 그 영업에 필요한 재산을 의미하며, ‘출자한 재산에 관한 채무’라 함은 신설회사가 분할회사로부터 승계한 영업에 관한 채무로서 해당 영업 자체에 직접적으로 관계된 채무뿐만 아니라 그 영업을 수행하기 위해 필요한 적극재산과 관련된 모든 채무가 포함된다(大判2008다74963, 大判2008다92336).

 

           ② 이와 관련하여, 분할계획서가 <신설회사는 분할회사의 채무 중에서 ‘출자한 재산에 관한 채무’만을 부담하고, 분할회사는 신설회사가 부담하지 아니한 채무만을 부담>하는 것이 아닌 다른 내용으로 작성되어 주주총회 승인을 받은 경우에도 연대책임이 배제되는지 문제된다(ex. 분할회사의 모든 채무를 신설회사에 승계시키거나 전혀 아무 채무도 승계시키지 않은 경우). 이에 대하여 판례는 「신설회사 또는 존속회사가 분할 또는 분할합병 전의 분할회사의 채무를 전혀 승계하지 않기로 하는 내용의 합의는 상법 제530조의9에 위반한 것이어서 상법 제527조의5에 정한 채권자보호절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 채권자에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고, 따라서 신설회사 또는 존속회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사의 채무에 대하여 분할회사와 연대책임을 진다」라고 판시하였다(대판 2006다26380).

 

           즉 이 사안은 물론 분할계획서가 신설회사는 아무런 채무도 부담하지 않는 내용으로 작성된 극단적인 경우이기는 하였지만, 판례는 판시이유를 통해 신설회사가 분할회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하는 것으로 분할계획서가 작성된 경우가 아니면, 채권자보호절차를 거쳤다 하더라도 연대책임배제는 효력이 없으므로 분할당사회사는 분할 전의 회사채무에 대하여 연대책임을 부담한다는 입장을 분명히 밝혔다.

 

大判 2009다95769는 「분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘분할당사회사’라고 한다)가 상법 제530조의9제1항에 의한 연대책임을 면하고 각자 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무에 대한 변제책임만을 지는 분할채무관계를 형성하기 위해서는,분할합병에 따른 출자를 받는 존립 중의 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담한다는 취지가 기재된 분할합병계약서를 작성하여 이에 대한 주주총회의 승인을 얻어야 하고(상법 제530조의9제3항,제2항 후단,상법 제530조의3제1항,제2항), 이러한 요건이 충족되었다는 점에 관한 주장· 증명책임은 분할당사회사가 연대책임관계가 아닌 분할채무관계에 있음을 주장하는 측에게 있다. 단순히 분할합병계약서에 상법 제530조의6 제1항 제6호가 규정하는 ‘분할되는 회사가 분할합병의 상대방 회사에 이전할 재산과 그 가액’의 사항 등을 기재하여 주주총회의 승인을 얻었다는 사정만으로는 위와 같이 분할책임관계를 형성하기 위한 요건이 충족되었다고 할 수 없으므로, 분할당사회사는 각자 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임 면할 수 없다.”고 판시하였는바, 연대책임의 배제를 위한 주주총회의 특별결의는 분할계획∙분할합병계약의 승인결의와 같은 기회에 이루어지는 것이지만, 개념적으로 구분된다는 점을 알 수 있다.

 

 

(3) 요건 2 – 채권자보호절차에 관하여

 

           ① ‘채권자보호절차’는 (i) 채권자에게 분할에 대한 이의를 제출하도록 공고하고, (ii) 분할회사가 알고 있는 채권자에게는 개별적으로 이의제출을 최고하며, (iii)이의를 제출한 채권자에 대하여는 변제 또는 담보제공 등의 조치를 취하여야 한다. 주의할 점은, 단순분할의 경우에는 연대책임을 배제하는 경우에만 채권자보호절차를 거쳐야 하지만, 분할합병의 경우에도 연대책임 배제 여부와 상관 없이 항상 채권자보호절차를 거쳐야 한다는 점이다.

 

           ② (i) 단순분할에서 연대책임을 배제하는 경우와 분할합병의 경우에는 채권자보호절차를 밟아야 하는데, 그 중 개별 최고의 대상이 되는 ‘알고 있는 채권자’의 범위와 관하여는 논란이 많다. 조문의 해석상 비금전채권자, 소액채권자, 채권의 존부에 관하여 다툼이 있거나 소송이 계속중인 채권자 등도 ‘알고 있는 채권자’의 범위에 포함된다고 할 것이다(통설).

 

           이와 관련하여 대법원은 「개별 최고가 필요한 ‘회사가 알고 있는 채권자’란 채권자가 누구이고 채권이 어떠한 내용의 청구권인지가 대체로 회사에게 알려져 있는 채권자를 말하며, 회사에 알려져 있는지 여부는 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것인데，회사의 장부 등에 의하여 성명과 주소가 회사에 알려져 있는 자는 물론이고 대표이사 개인이 알고 있는 채권자도 이에 포함된다고 봄이 타당하다」고 하였다(大判2011다38516).

 

           (ii) 다만 회사가 알고 있는 채권자라 하더라도 당해 회사분할에 관여되어 있고 회사분할을 미리 알고 있는 지위에 있으며，사전에 회사분할에 대한 이의제기를 포기하였다고 볼만한 사정이 있는 등 예측하지 못한 손해를 입을 우려가 없다고 인정되는 경우에는, 개별 최고의 대상이 되지 않는다(大判2008다74960).

 

           ③ 단순분할에서 연대책임을 배제하면서 채권자보호절차를 흠결하였거나 분할합병에서 채권자보호절차를 흠결한 경우, 대법원은 확고하게 최고가 누락된 채권자에 대하여는 분할회사와 신설회사(또는 승계회사)가 연대하여 변제할 책임을 지게 된다는 입장을 취하고 있다(大判2003다25973, 大判2005두4731, 大判2008다7463, 大判2011다38516 판결).

 

 

 

나. 채권자보호절차 흠결시 법적 효과

 

         (1) 단순분할의 경우

                     ① 문제의 소재                   분할회사가 분할당사회사의 연대책임을 배제하는 내용으로 분할을 실시하면서도 알고 있는 채권자에게 개별적으로 최고하지 않는 등 채권자보호절차를 적법하게 이행하지 아니한 경우 ‘연대책임의 부활’에 더해 ‘분할무효사유’도 인정될 수 있는지 문제된다.

 

                     ② 학설 및 판례의 태도                학설상 이에 대해서는 (i) 단순히 분할당사회사의 연대책임이 부활하는 것으로 처리하면 충분하다는 견해와 (ii) 분할무효의 원인이 된다는 견해가 대립하고 있다.         이와 관련하여 대법원은 분할과정에서 요구되는 채권자보호절차가 흠결된 경우 ‘연대책임의 부활’이라는 효과 이외에 ‘분할무효의 효과’도 발생하는가에 관하여는 특별히 언급하고 있지 않다고 보여진다.                  

 

                     ③ 검토                    생각건대, 분할당사회사의 연대책임이 인정되는 경우 원래 채권자보호절차를 거칠 필요가 없다는 점, 분할을 위한 주주총회 승인과 연대책임 배제에 관한 주주총회 승인은 개념적으로 구분된다고 할 것이고, 연대책임 배제를 위한 절차의 흠결은 연대책임 원칙으로의 복귀를 초래한다고 봄이 타당하다는 점 등을 고려하면, 연대책임의 부활에 더 해 분할무효사유까지 인정할 필요는 없다고 생각한다. 그리고 만일 이론적으로 채권자보호절차 흠결이 분할무효사유가 된다는 입장에 서더라도, 연대책임 부활이 인정되는 이상 현실적인 관점에서 이 경우에는 대부분 재량기각을 인정하는 것이 타당할 것으로 생각한다.

 

 

         (2) 분할합병의 경우

 

                     반면 분할합병시에 필요한 공고 또는 통지절차를 밟지 않은 경우는 어떠한가? 상법은 분할합병의 경우에는 분할과 달리 연대책임 배제와 무관하게 항상 채권자보호절차의 이행을 강제하고 있으므로(530조의11②), 분할합병에서 채권자보호절차가 흠결된 경우에는 합병과 동일하게 이를 분할합병무효사유로 보아야 하는 것이다(통설).

 

 

 

이상으로 이 글을 마치면서, 여러분들이 땀과 눈물로 일구어 온 기업들이 재정난으로 파산위기에 처해 있을 때, 과세관청으로부터 부당하게 과세처분을 받았을 때, 회사를 둘러싼 각종 법적 분쟁이 발생하였을 때, 공인회계사 겸 서울중앙지방법원 법인파산관재인인 본 변호사는 법인회생, 법인파산, 조세법 변호사로서 고객만족을 위한 최고의 법률서비스를 제공하고 있으니, 언제든지 임종엽 변호사를 찾아주시기 바랍니다. 감사합니다. TEL: 02 – 532 - 3930